新 反不正当竞争法 涉及互联网的不正当竞争条款 济宁春信知识产权

日前，修订后的《反不正当竞争法》通过，其中多处涉及互联网领域的内容，可以说这些条文是在目前所处的互联网大背景下应运而生的。互联网领域的不正当竞争行为，一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，一部分则属于互联网领域中特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为。对于前者，《反不正当竞争法》（2017）在相应条款中增加了新情况，对于后者，该法专设一条进行规制。笔者将结合案例对该法修订后体现的互联网元素进行全面梳理。

　　一、禁止互联网领域中的仿冒混淆行为 

　　《反不正当竞争法》（2017）*六条*三项规定，擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成商业混淆的不正当竞争行为。

　　当前互联网已经成为越来越多的市场主体进行宣传甚至经营的重要**，与互联网相关的标识，如域名、网站名称、页面等，已经能够起到区分和识别市场主体的作用。例如，在北京五八信息技术有限公司房地产经纪有限责任公司不正当竞争纠纷案中，法院认为一词已与五八信息公司所经营网站以及网站所提供的服务建立了特定而稳固的联系，取得了足以区分商品或服务来源的较强的显着性。可见，互联网领域的市场标识也较*被商业混淆所侵蚀。该条专门单独将此作为一种类型，是肯认了这类新型市场标识的区分和识别作用。不仅如此，该条中以“等”字概括，表明其开放性，为将来因技术的进步和发展而在互联网领域内出现的新标识类型得到保护预留空间。

　　二、禁止互联网领域中的虚假宣传行为 

　　《反不正当竞争法》（2017）*八条规定，经营者不得对其商品的“销售状况”、“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者也不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

　　新增的“销售状况”、“用户评价”直指虚假宣传泛滥的电子商务领域。消费者在网络购物中做出选择的重要依据是商家的销售量和购买者的评价。而电子商务平台的不少经营者线下“雇水军”、线上“、刷评价”，不但使自己*提升所谓的商业信誉，还使消费者在接收错误信息的情况下做出交易选择，更使其竞争对手在按销售量、评分等排序时排后，并且损失大量的交易机会。

　　该条的规定主要体现了两大意义：其一，对于电子商务领域经营者的提供虚假的销售状况、不真实的用户评价等行为，过去多是消费者依据《消费者权益保护法》开展维权。而如今《反不正当竞争法》（2017）给予了平台中的经营者针对此类违法行为采取维权措施的明确依据，增加了虚假宣传经营者的违法成本；其二，尽管2014年国家工商行政管理总局出台的《网络交易管理办法》对上述现象已有所规制，但行政规章的层级不够高。《反不正当竞争法》与《网络交易管理办法》相比而言，不仅仅是法律的位阶提高了，还特别增加了规制帮助虚假宣传的“网络水军”。今后，帮助他人炒信、虚构交易等行为也构成违法。这样能够有效净化网络购物的环境，规范电子商务领域的经营活动。

　　三、禁止互联网领域中的新型不正当竞争行为 

　　《反不正当竞争法》（2017）*十二条对利用技术手段在互联网领域从事妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的不正当竞争行为作了列举规定，被称为“互联网专条”。这一条款是作为互联网时代的标志，而志在必定的。在《反不正当竞争法》（1993）下，对于互联网领域内新型的不正当竞争行为，**实践中往往是通过*二条一般条款予以规制。而互联网领域技术快速革新更迭，商业模式更新快，相关经营者难以预见其利用新技术进行的竞争行为是否构成违法。对一般条款的过度适用、对商业道德解释的任意性，常常被诟病。

　　究竟互联网领域中什么类型的竞争行为才能构成不正当竞争？该条概括了互联网领域特有的不正当竞争行为，主要包括：

　　1、未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转等流量劫持行为；

　　2、误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务等不当干扰行为；

　　3、恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容行为。这些不正当竞争行为的类型都是从个案中归纳提炼而得。

　　此外，该条还设置了兜底条款，以覆盖和应对未来出现的新类型互联网不正当竞争行为。

　　01

　　插入链接、强制进行目标跳转等流量劫持行为 

　　浙江天猫网络有限公司与上海载和网络科技有限公司、载信软件(上海)有限公司不正当竞争纠纷案是上述**种“插入链接、强制进行目标跳转”行为的典型案例。在该案中，被告通过“帮5淘”购物助手在原告页面中插入相应标识，并以减价标识引导用户至“帮5买”网站购物。法院认为该行为会降低原告网站的用户粘性，违反了诚实信用原则和购物助手这一领域公认的商业道德，从而构成不正当竞争。在他人的网络产品中插入链接、强制跳转的行为，也被认为是典型的流量劫持行为。有观点认为，其中“未经经营者同意”过于片面宽泛，还应当考虑消费者是否同意。对此，笔者认为，经营者采取的某些商业方式并不都是消费者所希望或愿意的。而市场可以检验经营行为和商业方式，消费者可以自由选择那些同等情况下愿意“舍弃”自身某些利益以顺应其意愿的经营者。若完全考虑消费者的意愿，很可能会使经营者通过某些“违背”消费者意愿的商业方式获取的合法利益受损。这样消费者的意愿反而可能会成为不正当竞争行为的保护伞。

　　02

　　误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务等不当干扰行为 

　　关于上述*二种行为，在腾讯科技（深圳）有限公司与北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司不正当竞争纠纷案中，被告的搜狗拼音输入法采用定时和不定时弹出“搜狗输入法管理器－输入法修复”窗口的方式，引导用户在“修复”输入法时删除QQ拼音输入法在语言栏的快捷方式，造成用户无法再行选择使用QQ拼音输入法。 这一行为较终被法院认为构成不正当竞争。该项规定针对的是不当干扰其它经营者合法的互联网经营行为，归纳了**实践中常见的“误导”、“欺骗”、“强迫”的干扰手段，限定得较为严格明确的，在适用上可以比较统一。

　　03

　　恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容行为 

　　对于该项规定，孔祥俊教授认为，虽有“恶意”的限定，且恶意看似具有否定评价色彩，但由于市场竞争固有的损人利己（甚至损人不利己）性，如何界定恶意与有意的界限仍是一个难题，稍有不慎即会事与愿违。 诚然，每每遇到“恶意”就很难认定。但我们可以从不具有“恶意”的情况中思考“恶意”的认定方法。北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与北京金山安全软件有限公司、珠海金山软件有限公司不正当竞争纠纷案的判决可以给我们一个不构成“恶意”的参考方向。在该案中，原告诉称被告的金山网盾阻止其360安全卫士运行的行为构成不正当竞争。北京市**中级人民法院认为，对于经营者并非恶意造成的软件冲突，尤其是在经营者发现后于合理时间内采取措施解决了软件冲突的情况下，因为该经营者并不具有主观上的恶意，其行为不应认定为不正当竞争行为。 法院的判理至少可以告诉我们，经营者及时采取措施修复不兼容情况可以推定为“非恶意”。关于“恶意”的认定，还有待**解释进一步明确。

　　上述三项条文基本规定得比较清楚，限定的类型范围也比较窄，所体现的是这些年认定几类典型互联网不正当竞争行为形成的共识和归纳出的成熟经验。上述三个案件在认定构成不正当竞争行为时均依据了《反不正当竞争法》的原则条款，现在这三类行为有了具体明确的法条予以规制，表明了对其不正当性的肯定。然而，仍然还有一些**实践中已认定为不正当竞争的常见类型，如未经授权或同意地抓取其它网络经营者数据和内容等，法条没有对此进行回应。仅具体规定了的三项行为限定得很明确，也可能造成这一互联网专条从实施开始就落后于现实，难以满足现实需要。实际上，现在这几类行为在互联网领域中已比较少见。立法的滞后性难以避免，互联网技术更是发展迅猛，商业方式随之不断更新，新类型的竞争行为层出不穷。很可能较终这又变成了一条名义上的互联网专条，因为，对于互联网新型不正当竞争行为，真正发挥作用的仅有*四项笼统的兜底条款。那么互联网专条的意义可能会是形式大于实质了。
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