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关于决议不成立之诉
确定股东或者股东大会、董事会会议决议的法律性质,是完善瑕疵决议**救济制度的理论和制度基础。在我国法上，从公**规定看，该法仅规定有限责任公司全体股东一致同意时，可以不召开会议作出决定。因此一般情况下，只有依据法律和公司章程规定的召集程序和表决方式，召开会议审议并表决通过决议，决议方才成立。因此，虽然公**仅规定了决议无效和可撤销情形，但从系统解释出发，可以认为公***二十二条的规定包含了以决议成立为前提的默示性规定，从而反向肯定了决议不成立之诉的合理性。不过从该默示性规定并不能推导出公**将决议的法律性质明确为民事法律行为的结论，而仅是对民事法律行为理论的借鉴。*审判会原则通过《解释》后，2017年3月15日，民法总则正式通过。该法百三十四条*二款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定议事方式和表决程序作出决议的，该决议成立。”该规定为公司决议不成立之诉的确立提供了上位法依据。从**实践看，在公***二十二条仅规定了决议无效和可撤销之诉的情况下，对决议不成立的情形通常存在确认无效、撤销决议或者驳回诉讼请求等多种裁判思路，法律适用不统一的问题**。同时，对此类瑕疵决议**救济不足的问题仍然**：未成立的决议在形式上载明的内容不一定违法，故通过决议无效之诉获得救济存在一定的制度障碍；请求撤销决议则必须在决议通过之日起60日内起诉，而决议不成立时，中小股东往往难以及时获知有关事实，因此即使将之纳入可撤销情形，亦不足以救济股东。《解释》*5条规定了决议不成立之诉，完善了对股东表决权的救济。
对《解释》*5条的理解，要以民法总则百三十四条*二款的规定为指引，从主体、程序、议题、意思表示等要件对决议是否成立作出判断。具体而言，《解释》*5条*（1）项和*（2）项包括根本未开会或者虽然开会但未对决议载明的事项进行表决，决议或者决议事项系或者虚构的情形，理论上称为决议不存在。其中，何谓会议是一个理论和实务上均存在争议的问题。在英国普通法上，存着对何谓会议的解释，其基本原则是，只有在合理召开的股东会议上多数通过，公司才能行事（Attorney General v. Davy）。有效的股东会议必须要有1名以上的人员出席。如果只有1个持有其他股东授权的人出席，或者只有1个股东出席，那么根本就没有会议，当然也有例外。[1]公**对此没有明确规定。从公**百八十二条及公****解释（二）的规定来看，无法有效召议显然是公司经营管理发生严重困难的情形之一，也就是说会议的存在必须以有效召集为前提。首先，必须要履行召集程序，如必须由法律或者公司章程规定的召集人召集，必须向股东或者董事发出会议通知等。其次，应当适用“一人不成为会议”的规则，否则在控股股东召议的情况下，公**百八十二条就很可能没有适用的余地了，显然与公**立法本意不符。当然，一人有限责任公司或者国有独资公司应当除外。*（3）项和*（4）项包括虽然开会但出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公**或者公司章程的规定，或者会议的表决结果未达到法律或者公司章程规定的通过比例等情形。其中出席会议的人数，我国公**规定较少，特别是对股东会或者股东大会没有规定，主要取决于公司章程的规定。*（5）项系兜底性规定。

股东对于新增资本的**认缴权应属形成权。现行法律并未明确规定该项的行使期限，但从维护交易安全和稳定经济秩序的角度出发，结合商事行为的规则和特点，*在处理相关案件时应限定该项行使的合理期间，对于**出合理期间行使**认缴权的主张不予支持。
院认为：
虽然科创公司2003年12月16日股东会决议因侵犯了红*公司和蒋*按照各自的出资比例**认缴新增资本的而部分无效，但红*公司和蒋*是否能够行使上述新增资本的**认缴权还需要考虑其是否恰当地主张了。股东**认缴公司新增资本的属形成权，虽然现行法律没有明确规定该项的行使期限，但为维护交易安全和稳定经济秩序，该应当在一定合理期间内行使，并且由于这一的行使属于典型的商事行为，对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。本案红日公司和蒋洋在科创公司2003年12月16日召开股东会时已经知道其**认缴权受到侵害，且作出了要求行使**认缴权的意思表示，但并未及时采取诉讼等方式积极主张。在此后科创公司召开股东会、决议通过陈木高将部分股权赠与固生公司提案时，红*公司和蒋洋参加了会议，且未表示反对。红*公司和蒋*在股权变动近两年后又提起诉讼，争议的股权价值已经发生了较大变化，此时允许其行使**认缴出资的将导致已趋稳定的法律关系遭到破坏，并较易产生显失公平的后果，故四川省绵阳市中级*(2006)绵民初字*2号民事判决认定红*公司和蒋*主张**认缴权的合理期间已过并无不妥。故本院对红日公司和蒋洋行使对科创公司新增资本**认缴权的请求不予支持。
红*公司和蒋*在一审诉讼请求中要求科创公司承担其相应损失，但未明确请求赔偿的损失数额，也未提交证据予以证明，本院对此不予审理。本案再审期间，红*公司一方主于新增股权对科创公司进行了投入，该主张不属于本案审理范围，其对此可以另行提起诉讼。

与合同订立、履行、效力有关的风险点
合同主体的确定风险合同的订立首先应当注意合同相对人的问题。实践中，有些民营企业或企业家对于公司与股东个人不做严格的区分，而如果忽略对合同相对人的预先确定，往往会引发债务责任主体的争议。因此，在签订合同时应当注意对方是以个人还是公司的名义订立合同，简单的说就是要看在合同的抬头及落款用的是谁的名义。

股东会决议存在瑕疵，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约
　　裁判摘要：民商事法律关系中，公司作为行为主体实施法律行为的过程可以划分为两个层次，一是公司内部的意思形成阶段，通常表现为股东会或董事会决议；二是公司对外作出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订的合同。出于保护善意*三人和维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。
*民事判决书(2010)民提字*48号，本院认为：“2003年12月18日科创公司与陈**签订的《入股协议书》系科创公司与该公司以外的*三人签订的合同，应适用合同法的一般原则及相关法律规定认定其效力。虽然科创公司2003年12月16日作出的股东会决议部分无效，导致科创公司达成上述协议的意思存在瑕疵，但作为合同相对方的陈**并无审查科创公司意思形成过程的义务，科创公司对外达成协议应受其表示行为的制约。”
*只审查股东会决议的程序及内容是否违法，不审查决议所依据的事实是否属实、理由是否成立
裁判要旨;*在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查以下事项：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于**审查的范围。现对与该裁判要点相关的问题进行说明。
案情简介：1993年的公**对公司决议撤销之诉并无明确规定。该法百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向*提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条对违反法律和行政法规的公司决议作了规定，但并未明确规定如何进行起诉，且对违反公司章程的公司决议未作规定，没有相应的救济途径，**实践中的处理方式不一，有的不予立案，有的驳回起诉或驳回诉讼请求，有的判决公司决议无效，有的判决撤销公司决议。2000年10月30日，*发布《民事案件案由规定（试行）》（法发〔2000〕26号），将此类纠纷归入公司决议侵害股东权纠纷案由中，明确*应当受理此类案件。但毕竟原有的法律规定过于原则，股东的仍无法得到充分**。2005年修订的公***二十二条对公司决议的不同瑕疵进行了区分，分为公司决议无效和可撤销两类。款规定公司决议内容违反法律、行政法规的无效，*二款规定了公司决议可撤销的情形。公***二十二条*二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求*撤销。”相应地，*《关于印发民事案件案由规定的通知》（法发[2008]11号）中*249种案由规定为“股东会或者股东大会、董事会决议效力纠纷”，又细分为：，股东会或者股东大会、董事会决议效力确认纠纷。*二，股东会或者股东大会、董事会决议撤销纠纷。2011年2月18日，*印发《关于修改民事案件案由规定的决定》的通知（法[2011]41号），对上述案由进行了修订，修改后的*250种案由规定为公司决议纠纷，又细分为：公司决议效力确认纠纷。*二，公司决议撤销纠纷。