青岛刑事律师所

刑事辩护律师段贵成：聚众斗殴取保候审程序
一、新聚众斗殴取保候审后的程序
　　1、取保候审的申请。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属，犯罪嫌疑人聘请的律师，有权提出取保候审的申请。
　　2、取保候审的决定。、、在接到取保候审的申请书后，应当在7天之内作出是否同意的复。决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，应当报县级以上负责人、长或者院长批准，并签发《取保候审决定书》和《执行取保候审通知书》，并责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金。
　　3、取保候审的执行。取保候审的执行为。在执行时，应当向犯罪嫌疑人、被告人宣读《取保候审决定书》，并令其签名或盖章，告知其在取保候审期间应当遵守的规定。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间没有违反刑事诉讼法*56条规定的，取保候审期间届满以后，负责执行的应将保证金退还给犯罪嫌疑人、被告人，并告知保证人解除担保。
　　4、取保候审长不得**过12个月。在取保候审期间不得中断对案件的侦查、起诉和审理。取保候审的期限届满，或者发现了有刑事诉讼法*15条规定不应当追究刑事责任情形的，或者案件已经办结的，原决定应当作出撤销取保候审的决定，并通知负责执行的。
　　二、聚众斗殴罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限
　　1、犯罪的动机、目的不同。聚众斗殴罪是基于流氓动机，在实施各种流氓活动时破坏公共秩序，后罪则是基于某种个人动机、目的，用聚众闹事方式，要挟或有关部门，以满足个人的要求为目的。
　　2、犯罪形式不同。聚众斗殴罪可以聚众进行，也可以单独实施，后两种罪只能聚众实施。
　　三、聚众斗殴罪的处罚标准
　　《刑法》*二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
　　（一）多次聚众斗殴的；
　　（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
　　（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
　　（四）持械聚众斗殴的。
在预谋实施劫之时即产生灭口的意图并实际上付诸实施的，应以劫罪、故意罪实行数罪并罚
关于在劫过程中实施行为如何定性问题，2001年《关于劫过程中故意案件如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)规定：“行为人为劫取财物而预谋故意或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意的，以劫罪定罪处罚。行为人实施劫后，为灭口而故意的，以劫罪和故意罪定罪，实行数罪并罚。”根据《批复》的表述不能当然推定，只有灭口的故意产生在实施劫之后才可实行两罪并罚。因此，灭口的故意既可产生在实施劫之后，也可产生在预谋阶段，只要在劫行为完成后又为了灭口而实施行为的，就应当数罪并罚。

合同诈骗罪“非法占有之目的”
首先，合同诈骗罪的非法占有之目的，只能产生于行为人实施犯罪行为之前，而不可能产生于该行为之后。从行为人实施犯罪的客观过程来看，犯意产生于前，之后才有行为人在犯意支配下的具体犯罪行为。刑法之所以将某一行为评价为犯罪行为，不仅因为该行为在客观上具有一定的社会危害性，同时它也是行为人主观恶性（罪过）的体现，换言之，即刑法对犯罪行为的认定必须要遵循主客观相统一的原则。对于行为人在合同履行过程中合法取得对方当事人财物之后产生非法占有之目的的，不能认定其之前的取得行为是合同犯罪行为。因为行为人在取得行为之前并没有非法占有的目的，也就不可能实施属于合同诈骗罪的虚构事实或隐瞒真相的行为；既然行为人客观上没有实施合**为，也就不能认定其行为构成合同诈骗罪。符合其他犯罪构成的，可以其他罪论处。
其次，认为事后产生的非法占有之目的可以改变事前行为性质的观点是违背因果关系逻辑链的。犯罪故意与犯罪行为之间存在着一定的因果关系，从这个意义上来说，犯罪故意在先，犯罪行为在后。也就是说，在合同诈骗罪中，非法占有的目的产生在先，虚构事实、隐瞒真相进而取对方财物的犯罪行为实施在后。如果肯定非法占有的目的可以产生在行为人合法取得对方财物之后，无疑是对因果关系时间序列性的颠倒，导致“结果发生原因之前”的逻辑错误，这与我国主客观相统一的刑法理论相违背，从而导致“客观归罪”。

取出口退税罪与虚开、用于取出口退税、抵扣税款罪
虚开、用于取出口退税、抵扣税款罪是指违反国家税收征管法律法规和管理规定，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开或者用于取出口退税、抵扣税款的行为。根据《取出口退税案件解释》条的规定，虚开是假报出口的行为方式，而假报出口是构成取出口退税罪的重要手段，同时，行为人虚开可能会触犯虚开、用于取出口退税、抵扣税款罪。可见，取出口退税罪与虚开、用于取出口退税、抵扣税款罪存在着牵连的关系，应对两者做出区分。
（1）客体不同。取出口退税罪与虚开、用于取出口退税、抵扣税款罪侵犯的客体都是税收征收管理制度，但取出口退税罪犯罪客体具体细化到国家的出口退税管理制度，而虚开、用于取出口退税、抵扣税款罪的犯罪客体为管理制度。
（2）客观方面不同。取出口退税罪客观方面表现为表现为以假报出口或者其他欺手段，取国家出口退税款，数额较大的行为；而虚开、用于取出口退税、抵扣税款罪表现为为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开或者用于取出口退税、抵扣税款的行为。

取出口退税罪的处罚
（一）以取出口退税额的大小和情节划分不同的量刑幅度
1. 取国家出口退税款，数额较大
数额较大是确定取出口退税罪与非罪的界限，行为人取出口退税款数额较大的，则构成本罪，应受到刑事处罚。《立案标准（二）》*六十六条的规定，以假报出口或者其他欺手段，取国家出口退税款，数额在五万元以上的，应予立案追诉。
2. 数额巨大或者有其他严重情节
根据《取出口退税案件解释》*三条的规定，取国家出口退税款50万元以上的，为刑法*二百零四条规定的“数额巨大”。《取出口退税案件解释》*四条对其他严重情节做了具体的规定：“（一）造成国家税款损失30万元以上并且在审判决宣告前无法追回的； （二）因取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又取国家出口退税款数额在30万元以上的；（三）情节严重的其他情形。”
3.数额特别巨大或者有其他特别严重情节
根据《取出口退税案件解释》*三条的规定，取国家出口退税款250万元以上的，为刑法*二百零四条规定的“数额特别巨大”。下列属于刑法*二百零四条规定的‘其他特别严重情节’：（一）造成国家税款损失150万元以上并且在审判决宣告前无法追回的；（二）因取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又取国家出口退税款数额在150万元以上的；（三）情节特别严重的其他情形。”
刑事辩护量刑的主要内容
１、决定是否对犯罪人判处刑罚。量刑的基础是行为人的行为构成犯罪。所以，量刑首先要解决是否有必要对犯罪人判处刑罚的问题。
２、决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚。
３、决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行。
４、将数个宣告刑合并为执行刑。从上述可以看出,量刑就是根据犯罪的实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的规定判处刑罚。 作为刑事辩护律师,其主要职责就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,使有罪的人罪刑相当,是无罪的人不被追究,这就需要律师根据法律规定的量刑的原则情节及犯罪事实依法维护当事人的合法权益.可见量刑的相关规定与律师辩护有相当密切的联系。